¿TIENEN DERECHO LOS SOCIOS AL REPARTO DE DIVIDENDOS?

¿TIENEN DERECHO LOS SOCIOS AL REPARTO DE DIVIDENDOS?

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El 1 de enero de 2017, tras su suspensión temporal mediante la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal; volvió a entrar en vigor el art. 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), bajo la rúbrica “Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos”.

Como bien indica su nombre, este precepto permite a los socios de sociedades de responsabilidad limitada o anónimas, “salvo disposición contraria de los estatutos”, vender sus participaciones o acciones en el capital de una empresa si esta no ha repartido dividendos. No obstante, el propio artículo recoge una serie de premisas que actúan como límites – y a su vez, configuran el margen de planificación y actuación de la empresa –, de este derecho que acompaña a los socios.

En primer lugar, se condiciona su ejercicio a que hayan transcurrido, al menos, cinco ejercicios “desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”. Despejando cualquier duda al respecto, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Barcelona, de 21 de junio de 2013, núm. 63/2013 (JUR 2013/330722), aclaró que “la citada locución incluye el quinto ejercicio y se refiere en concreto a los resultados del quinto ejercicio”, debiendo adoptarse la decisión de su distribución “en el sexto ejercicio”. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 26 de marzo de 2015, núm. 81/2015, rec. 174/2014 (JUR 2015/188060), dictaminó que la norma únicamente exigía el transcurso de cinco años desde la inscripción de la sociedad, no “una negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios”.

Además, es preceptivo que el socio afectado haya hecho “constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”; siempre que en junta general no se haya acordado “la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”; y siempre que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores”.

La noción de “beneficio legalmente distribuible” ha resultado ampliamente abordada por nuestra doctrina y jurisprudencia, la cual ha tratado en numerosas ocasiones de dirimir los conceptos contables que debían computarse en suma como beneficio potencialmente repartible entre los socios. No obstante, la solución definitiva a dicho conflicto no llegó hasta dos años después de la entrada en vigor del polémico precepto de la mano de la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital.

En concreto, su art. 3.5 define como beneficio distribuible el “agregado del resultado del ejercicio, de acuerdo con el balance aprobado”, al que deben sumarse como ajuste positivo las reservas de libre disposición a fecha de cierre del ejercicio en cuestión y el remante (entendido como los “beneficios no repartidos ni aplicados específicamente a ninguna otra cuenta, tras la aprobación de las cuentas anuales y de la distribución de resultados”, de acuerdo con el Plan General de Contabilidad oficial); minorándose el importe resultante con los resultados negativos de ejercicios anteriores – restando a los mismos la cifra de reservas legales preexistentes –, así como con la parte del resultado del ejercicio que deba destinarse a la reserva legal u otras atenciones obligatorias por ley o estatutos como ajustes negativos. Todo ello supeditado siempre a que la cifra final sea positiva para que pueda hablarse de la existencia de un beneficio efectivo susceptible de ser distribuido; y siempre que, como se deriva del art. 28.2 de la resolución mencionada (con un contenido semejante al reflejado en el art. 273 LSC), “el valor del patrimonio neto no sea o, a consecuencia del reparto, no resulte ser inferior al capital social mercantil”, en cuyo caso quedaría vetada la posibilidad de distribuir dividendos.

Por otra parte, con independencia del cumplimiento de las anteriores premisas, el art. 348 bis 1 LSC señala que “el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”; entendiendo por “últimos cinco años” los últimos cinco ejercicios contables anteriores al actual.

De nuevo nos encontramos con una referencia clara al “beneficio legalmente distribuible” registrado, para cuyo cálculo ha de aplicarse asimismo la fórmula anteriormente empleada de manera individual a cada ejercicio computable, sumando posteriormente los importes resultantes; eso sí, condicionando la inclusión de cada uno de ellos a la obtención de un resultado final positivo, así como a los límites del art. 28.2 de la resolución.

Finalmente, no puede obviarse la mención al Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19; a través de cuyo art. 40.8 – con la redacción dada por la disposición final 4.3 del Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y de empleo –, estableció la suspensión del ejercicio del derecho de separación previsto en el art. 348 bis 1 LSC “hasta el 31 de diciembre de 2020”.

De cualquier manera, en condiciones normales, la conclusión que se desprende de lo expuesto es que una vez cumplidos la totalidad de los requisitos expuestos, de la comparativa entre el beneficio efectivamente repartido durante los últimos cinco ejercicios y el beneficio potencialmente distribuible registrado en dicho periodo conoceremos si se cumple o no el supuesto de hecho para que nazca el derecho de separación del socio. De ser así, ante la negativa de la junta al reparto de dividendos – en los términos ya estudiados –, la protesta en acta del socio afectado permitirá al mismo vender sus acciones o participaciones y abandonar la sociedad en cuestión. En caso de no concurrir cualquiera de las premisas examinadas, no surgirá el derecho de separación del socio.

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