La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado, a través de su Sentencia número 1505/2018 de 16 de octubre de 2018 recaída en el Recurso Casación número 5350/2017, ‘’la necesidad de modificar la jurisprudencia sobre el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria’’, modificando la doctrina jurisprudencial establecida hasta ese momento.

En el presente artículo explicaremos brevemente la doctrina jurisprudencial mantenida por la Sala Contenciosa-Administrativa (Sala 3ª) y por la Sala Civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo hasta el 16 de octubre de 2018, y seguidamente, analizaremos la Sentencia mediante la cual la Sala Tercera del Tribunal Supremo modifica el criterio de mantenido hasta ahora.

• Posiciones de la Sala de lo Civil y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo antes de la Sentencia número 1505/2018 de 16 de octubre de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo

Hasta el 16 de octubre de 2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo entendía que debía ser el comprador-prestatario con garantía hipotecaria (persona solicitante del préstamo) el que tenía que pagar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (en adelante, “IAJD”).

La Sala de lo Civil, en un primer momento, entendió en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 que debían ser las entidades bancarias (prestamistas a cuyo favor se constituía la garantía hipotecaria) las que debían pagar el IAJD, al entender que ellos eran los beneficiarios de la constitución de la hipoteca y de su inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente. Como vemos, el criterio establecido por la Sala de lo Civil se oponía frontalmente a lo establecido por la Sala de lo Contencioso Administrativa, hecho que suscitó un gran debate jurídico. Esta controversia, la zanjó la propia Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con sus sentencias nº 147/2018 y nº 148/2018 de 15 de marzo de 2018 (anunciadas el 28 de febrero de 2018) asumiendo el criterio adoptado por la Sala de lo Contencioso Administrativo, entendiendo que el IAJD tenía que ser pagado por el prestatario, es decir, por el comprador solicitante del préstamo con garantía hipotecaria.

Cuando parecía que el debate jurídico sobre el sujeto pasivo del IAJD había terminado con la unificación de las posturas de ambas Salas, la Sala Contencioso-Administrativa dicta Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Contencioso – Administrativo) nº 1505/2018 de 16 de octubre de 2018, que analizamos en el apartado siguiente, modificando su postura.

• Análisis de la Sentencia número 1505/2018 de 16 de octubre de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sala 3ª)

La Sentencia objeto del presente análisis resuelve la controversia sobre quién es el sujeto pasivo que debe hacerse cargo del pago del IAJD.

El prestatario argumentó que no podía ser el sujeto pasivo del IAJD por entender que dicha interpretación de la norma era contraria a la normativa proteccionista europea y a la citada Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015 de 23 de diciembre de 2015. Para fundar su postura esgrimió los siguientes argumentos:

• Los artículos 8 y 1 del Real Decreto Legislativo 1/1993 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, “RDL 1/1993”) hablan únicamente de la modalidad de transmisiones patrimoniales, pero no de los actos jurídicos documentados.
• La accesoriedad de la garantía hipotecaria (la garantía hipotecaria es un negocio accesorio al préstamo que consideran como principal) no excluye la relevancia de este derecho, ya que quien obtiene la primera copia documental (que es la que se inscribe) es la misma persona que obtiene el derecho, es decir, el banco.

El prestamista se opuso a la posición del prestatario argumentando las razones más comunes que se dan para este tipo de casos:

• El RDL 1/1993 señala expresamente como sujeto pasivo al prestatario.
• La garantía y el préstamo constituyen una unidad de hecho imponible, evitando con ello la doble imposición.
• La posición mantenida por la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Tras las alegaciones jurídicas de ambas partes, el juzgador de instancia dictó sentencia fallando a favor del prestamista (adquirente hipotecado), señalando al prestatario (entidad que facilitaba el préstamo) como el sujeto pasivo obligado al pago del IAJD.

Tras interponer el prestatario el correspondiente Recurso de Casación, la Sala Tercera del Tribunal Supremo estimó que: “convenía, precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al art. 29 LITPAJD, en relación con la condición de sujeto pasivo en las escrituras de constitución de préstamos con garantía hipotecaria’’ puesto que: ‘’(…) el reciente criterio (…) sentado por la Sala Primera ha abierto un debate doctrinal que requiere una nueva respuesta por parte de este Tribunal Supremo, máxime cuando, como pone de manifiesto la entidad recurrente (…) afecta a un gran número de situaciones y tiene una importante trascendencia social (…)’’.

En consecuencia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo modifica su criterio jurisprudencial anterior, fallando del siguiente modo:

• El sujeto pasivo del IAJD en los supuestos de préstamo hipotecario es el prestamista, basándose en que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y su posterior inscripción es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva que deriva la hipoteca.
• La anulación del número 2 del artículo 68 del Reglamento del ITPAJD (828/1995), al entender que dicho artículo ‘’no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo’’.
• Situación posterior a la Sentencia nº 1505/2018, de 16 de octubre de 2018.

A partir de la Sentencia del Tribual Supremo nº 1505/2018, de 16 de octubre de 2018 deberíamos considerar como responsable del pago del AJD al prestamista, pudiendo tener la oportunidad de reclamar la partida más cuantiosa entre los gastos formalización del préstamo con constitución de la hipoteca, es decir, el IAJD.

Tal y como manifestó el Presidente del Alto Tribunal a los pocos días a su publicación, el cambio jurisprudencial ha supuesto una gran repercusión tanto económica como social y por ese motivo, el pasado 19 de octubre, el propio Tribunal decretó la paralización de los efectos de la Sentencia nº 1505/2018 del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 hasta el 5 de noviembre 2018, momento en que se celebrará la reunión del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo para decidir sobre el futuro del pago del IAJD.

FINALMENTE, ¿Quién será el sujeto pasivo del IAJD?

El proceso monitorio es aquél instrumento rápido y ágil regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para reclamar deudas dinerarias, líquidas, vencidas y exigibles de cualquier cuantía. El proceso monitorio es el cauce procesal más utilizado por las Comunidades de Propietarios para la reclamación a los vecinos morosos de las deudas comunitarias, con las especialidades previstas en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal para estos casos concretos.

Sin embargo, existen problemas prácticos acerca de si se puede recurrir a este proceso especial cuando los propietarios del bien inmueble han fallecido, y si es así, si es admisible interponer demanda directamente frente a su herencia yacente.

Tras suscitar un enorme debate esta cuestión, se ha acabado permitiendo que el proceso monitorio se dirija frente a la herencia yacente, sin perjuicio de las dificultades que pueda ocasionar la falta de identificación de los herederos deudores.

En el proceso monitorio no puede discutirse si las personas contra las que se pretenda dirigir el requerimiento, son herederos o no, o si se han aceptado o repudiado la herencia, ya que son cuestiones que exceden de su ámbito; si se da este caso, estas cuestiones deberán ser resueltas en el proceso declarativo posterior.

En todo caso, la herencia yacente tiene capacidad para ser parte, y por lo tanto puede ser demandada como deudora. En definitiva, el requerimiento se podrá dirigir contra la herencia yacente de los propietarios fallecidos, aunque esto no suponga automáticamente su admisión a trámite, pues se podría inadmitir por falta de acreditación de la cualidad de heredero.

Asimismo, debemos resaltar la importancia de acreditar mediante el certificado de defunción de los titulares registrales (propietarios fallecidos), si se quiere asegurar la admisibilidad del requerimiento monitorio. La acreditación del fallecimiento no resulta sencilla, debido a que el Registro Civil requiere datos como el nombre, apellido, DNI, fecha y lugar del fallecimiento, para expedir el citado certificado de defunción. Estas dificultades conllevan a que sea usual que se renuncie al proceso monitorio, acudiendo directamente al proceso declarativo que corresponda según la cuantía para asegurar el éxito de la reclamación.

A modo de conclusión, podemos decir que la Comunidad de Propietarios debe acreditar el fallecimiento del titular registral e identificar quienes son las personas que conforman la herencia yacente, como así establecen los Tribunales. A modo de ejemplo, podemos señalar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de marzo de 2018 que admiten la legitimación pasiva de la herencia yacente en tanto sean identificados los sucesores, además de por tener reconocida capacidad procesal para ello; y la sentencia 90/2018 de 19 de abril de la Audiencia Provincial de A Coruña por el que desestiman el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios debido a que éstos no acreditan el fallecimiento de la titular registral, ni tampoco el vínculo jurídico de las codemandadas.