Autor: dcm_abogados

A pesar de que todos los propietarios de una Comunidad de Propietarios tienen la obligación de “contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización” (artículo 9.1 letra e) LPH), no todos los propietarios lo hacen.

Pero, además, los propietarios morosos que tiene los recibos domiciliados hacen incurrir a la Comunidad de Propietarios en gastos por las comisiones bancarias al producirse la devolución de los mismos. Los gastos y comisiones por devolución de recibos ¿son exigibles al propietario deudor?

La respuesta debe ser afirmativa siempre que así se acuerde en la Junta de Propietarios.

Nuestros Tribunales han aceptado la reclamación de las Comunidades de Propietarios de los gastos y las comisiones derivados de la devolución de los recibos. “Cada propietario debe soportar los gastos individualizables por su cuantía, y los gastos que se originan como consecuencia de la devolución de un recibo impagado por parte de un propietario son perfectamente individualizables” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 12 de abril de 2004). En consecuencia, el propietario moroso debe ser el responsable del pago de los mismos ya que son originados por éste.

Como seguidamente veremos, los pronunciamientos judiciales suelen condenar al pago de dichos gastos de devolución al propietario incumplidor.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 25 de marzo de 2010, da la razón a la comunidad de propietarios que reclama a uno de ellos los gastos de devolución de recibos de La Caixa, tal y como acordó la Junta de Propietarios previamente; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de noviembre de 2006 entendió justificada la reclamación de la comunidad de propietarios de los gastos de devolución de recibos de la entidad bancaria; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 21 de noviembre de 2006, en la que, de nuevo, estima la reclamación por parte de la comunidad de propietarios de las gastos bancarios por la devolución de los recibos (entre otras muchas).

Por todo lo expuesto, vemos como las Juntas de Propietarios tienen un mecanismo para penalizar a los propietarios que, por su falta de diligencia al dejar al descubierto la cuenta corriente en la que tienen domiciliado el pago de las cuotas de la comunidad, hacen incurrir a la Comunidad de Propietarios en elevadas comisiones bancarias por la devolución de los recibos.

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Los comuneros de las Comunidades de Propietarios tienen la obligación de contribuir a pagar los gastos generales para un adecuado sostenimiento del inmueble, los servicios y las cargas, tal y como se establece en el artículo 9.1.e) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (en adelante, “LPH”).

Pero, si un propietario no cumple voluntaria y puntualmente con el pago, ¿pueden las Juntas de Propietarios acordar un recargo económico a aquellos comuneros que sean deudores de los gastos comunes de la comunidad?

La respuesta es sí, pues la jurisprudencia admite que se acuerde por las Juntas de las Comunidades de Propietarios la aplicación de un recargo por impago de las cuotas que suele consistir en incrementar las cuotas adeudadas aplicando intereses moratorios desde que debieron pagar dicha cuota hasta su efectivo pago.

Nuestros Tribunales entienden que dicho recargo no es contrario a la Ley ni a los Estatutos, de forma que se permite la aplicación del pacto de los intereses moratorios (artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil). A modo de ejemplo, entre otras, citamos la Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de enero de 2008 y de 6 de mayo de 2010 que considera que: “el retraso voluntario en el pago de las cuotas merece la imposición del recargo”.

Para adoptar el acuerdo de la aplicación de intereses sobre las deudas de los propietarios morosos no se precisa de unanimidad, bastando la mayoría simple (Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de julio de 2011), pues no se produce una modificación del título constitutivo (que sí requeriría de unanimidad) ya que no se modifica ni el coeficiente de participación ni el importe de las cuotas, de forma que el propietario que cumple con sus obligaciones de pago puntualmente no sufre alteración alguna en la cuantía de sus cuotas. Además, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de diciembre de 2017, si se exigiese unanimidad para este tipo de acuerdos, éstos difícilmente se alcanzarían, puesto que el propietario moroso, que suele retrasarse en el pago de las cuotas o que paga cuando le conviene, nunca lo aceptaría, dejando, de ese modo, en una difícil situación económica a la Comunidad de Propietarios.

De igual modo, es importante señalar que no se precisa del requerimiento previo al deudor establecido en el artículo 1100 del Código Civil para imponer al propietario moroso el pago de los intereses, puesto que, tal y como afirma el artículo 21.1 de la LPH, se trata de una obligación cuyo momento de cumplimiento es el establecido por la Junta (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de diciembre de 2016).

Por lo expuesto, podemos concluir que las Juntas de Propietarios tienen un mecanismo para penalizar a los deudores morosos por el retraso en el pago de los gastos comunitarios, mediante el acuerdo de los propietarios reunidos en Junta pueden tratar de conseguir que todos los propietarios cumplan puntualmente y sin demora con la contribución a los gastos del inmueble, obligación impuesta por el artículo 9 de la LPH.

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En nuestras últimas publicaciones hemos analizado dos situaciones diferentes en las que puede exigirse responsabilidad al administrador de una sociedad. Pues bien, en el presente post, vamos a analizar un tercer caso en el que se puede exigir responsabilidad, en este caso, al administrador y/o a los socios de una entidad, y que es la aplicación de la conocida doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica.

Una de las notas más características de las sociedades de capital es que gozan de personalidad jurídica propia e independiente a la de sus socios, lo que significa que éstos no responden con su patrimonio personal de las deudas que la empresa pueda contraer.

Aprovechándose de esta cualidad, hay casos en que los socios constituyen una sociedad con el propósito de realizar actos contrarios al ordenamiento jurídico, de forma que ésta haga de “pantalla”, es decir, que sea dicha sociedad la que responda en lugar de los socios, y es en estos casos en los que la jurisprudencia y la doctrina admiten aplicar la doctrina del levantamiento del velo.

Así pues, lo que permite esta teoría es hacer responder a los verdaderos responsables de realizar el acto fraudulento en el seno de una sociedad, que no son otros que los socios o, en su caso, el administrador, quienes habrán empleado una forma societaria como instrumento para eludir su propia responsabilidad.

Pero, ¿cómo distinguir que una sociedad puede haber sido constituida con el objetivo de llevar a cabo un fin fraudulento? Vamos a mencionar cuáles son los supuestos más comunes en los que se puede aplicar la doctrina del levantamiento del velo:

Confusión de personalidades y/o patrimonios: tiene lugar cuando dos o más sociedades están constituidas por las mismas personas, tienen el mismo domicilio social, mismas cuentas bancarias, e incluso el mismo número de teléfono, por ejemplo. En estos casos, es muy común que las sociedades y sus socios se presenten y actúen en el tráfico mercantil como si se tratase de una misma persona.

Infracapitalización: se produce cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios para llevar a cabo el objeto social.

Dirección externa de la sociedad: muy frecuente en los grupos de sociedades en los que la matriz dirige, en función de sus intereses, a la filial (por ejemplo, vaciándola de contenido económico cuando así interese).

Identidad de personas e intereses y control único: en las sociedades unipersonales, los intereses de la sociedad y del socio coinciden plenamente, de forma que es más probable que la sociedad haya sido constituida con el objeto de burlar la Ley. Esto se intensifica cuando el socio es también el administrador de la sociedad, porque también se encargaría de dirigir la empresa.

No obstante, se debe aclarar que esta doctrina es de aplicación limitada a casos concretos y excepcionales, en los que el demandante deberá probar y dar los argumentos suficientes para demostrar que la sociedad ha sido constituida con el objeto de eludir el ordenamiento jurídico.

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En la publicación anterior, explicamos la acción de responsabilidad individual que podían ejercitar los acreedores de una sociedad que hubiesen sufrido un daño frente a su administrador por actos u omisiones realizados por éste que fueran contrarios a las leyes, estatutos o realizados incumpliendo los deberes inherentes a su cargo.

Pues bien, en el presente post vamos a analizar la responsabilidad de los administradores por deudas sociales. El punto de partida es lo dispuesto en el artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), que regula las causas de disolución de las sociedades:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos”.

En los casos en los que se dé una de estas causas de disolución, el administrador de la sociedad tiene el deber de convocar la junta general en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución de la empresa.

Pues bien, el artículo 367 de la LSC dispone que, en caso de que el administrador de la sociedad no convoque la junta general en el plazo señalado estando incursa en una de las causas de disolución expuestas, éste responderá de todas las deudas sociales que sean posteriores al acaecimiento de dicha causa de disolución.

Así pues, y atendiendo a lo expuesto en nuestra publicación anterior, se observa que, mientras que la responsabilidad individual de los administradores es una responsabilidad de carácter subjetivo, pues el acreedor debe probar ciertos requisitos para poder imputar dicha responsabilidad al administrador, la responsabilidad por deudas sociales tiene un carácter objetivo, pues por el mero hecho de no convocar la junta general habiendo debido hacerlo, el administrador ya será responsable y se le podrá exigir abonar la deuda, no siendo necesario entrar a valorar otros factores como la culpa, la negligencia y/o el daño.

En este punto, cabe preguntarnos: ¿Es posible que un mismo hecho pueda dar lugar a ambos “tipos” de responsabilidad del administrador? La respuesta debe ser afirmativa, tal y como ha señalado la jurisprudencia, que entiende que ambas acciones son compatibles, ya que mientras que en la acción individual se reclama la indemnización de daños y perjuicios sufridos por los acreedores como consecuencia de una determinada conducta (u omisión) del administrador, en la responsabilidad por deudas se reclama la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas de la sociedad.

En este sentido, recordamos que en el post anterior comentábamos que, en caso de probarse la relación de causalidad, el hecho de no depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil supondría la responsabilidad individual del administrador. Pues bien, en estos casos, la jurisprudencia afirma que debe presumirse la causa de disolución relativa a tener un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social, y será el administrador quien tendrá la carga probatoria de que la mencionada causa de disolución no tiene lugar.

Con todo, y a diferencia de lo que ocurre en relación con la acción de responsabilidad individual de los administradores, en caso de que tenga lugar una causa de disolución en una sociedad, y el administrador no convoque la junta general en un plazo de dos meses, éste deberá responder solidariamente de las deudas sociales, que podrán ser reclamadas por los acreedores sin necesidad de acreditar nada más.

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Los administradores de una sociedad mercantil son las personas encargadas de gestionar y representar dicha sociedad. En este sentido, dicho cargo lleva inherentes determinadas obligaciones y responsabilidades frente a la propia sociedad, así como frente a sus socios y sus acreedores. En la presente publicación, así como en otras posteriores, nos centraremos en explicar brevemente cuál es el régimen de responsabilidad de los administradores sociales frente a los acreedores de la sociedad.

El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) establece en su artículo 236 que los administradores de la sociedad deberán responder frente a sus acreedores cuando les causen un daño como consecuencia acciones u omisiones que sean contrarias a la Ley o a los Estatutos de la sociedad, o cuando éstas sean realizadas incumpliendo los deberes inherentes a su cargo (siempre que intervenga dolo o culpa).

Por su parte, es el artículo 241 de la LSC el que dispone que los acreedores sociales podrán ejercitar las acciones de indemnización que les correspondan frente a los administradores cuando sus intereses se vean lesionados por los actos de éstos.

Es decir, los acreedores sociales podrán ejercitar lo que se conoce como acción de responsabilidad individual frente a los administradores cuando estos últimos realicen una conducta u omisión ilícita en el desempeño de sus funciones como órgano de administración, y ello para resarcir los daños que se hayan producido en su patrimonio.

No obstante, cabe preguntarnos, ¿es necesario algún presupuesto para poder ejercitar dicha acción? La respuesta es afirmativa, ya que la jurisprudencia exige que se cumplan cuatro requisitos:

– Que el administrador lleve a cabo un comportamiento activo o pasivo en el ejercicio de su cargo.

– Que dicha conducta (u omisión) sea antijurídica, culpable y negligente por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario.

– Que la conducta (u omisión) del administrador haya producido un daño al acreedor.

– Que exista una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el daño producido al acreedor, es decir, que el acto u omisión del administrador sea la causa del daño producido al acreedor.

Para ilustrar la teoría expuesta, vamos a explicar alguno de los supuestos más comunes que tienen lugar en nuestra realidad empresarial. El primero de ellos es la desaparición de facto de las sociedades. Lo que ocurre en estos casos es que la sociedad deja a deber ciertas cantidades, por ejemplo, a proveedores y, a continuación, cesa en su actividad empresarial, llevando a cabo el cierre de facto de su establecimiento, sin proceder a la liquidación de la sociedad. Esto provoca que los acreedores sociales no puedan reclamar la deuda a la sociedad por serles imposible contactar con ella al haber abandonado el establecimiento social y, de ese modo, ver satisfechos sus créditos.

En este caso, se dan los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para poder ejercitar la acción de responsabilidad individual del administrador, puesto que i) el administrador ha dejado de abonar unas cantidades a los proveedores y ha cesado en la actividad que constituía el objeto social de la empresa sin liquidarla conforme exige la Ley, ii) dicha actuación es antijurídica, culpable y negligente, iii) se ha producido un daño en el patrimonio del acreedor, y iv) el daño producido al acreedor ha sido provocado directamente por la conducta llevada a cabo por el administrador.

Otro de los supuestos más comunes en los que se puede exigir responsabilidad a los administradores es la falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil correspondiente – obligación de los administradores sociales –, hecho que provoca la ocultación de la realidad patrimonial de la sociedad que permite al administrador seguir actuando en el tráfico mercantil impidiendo a los terceros conocer la situación patrimonial real de la sociedad.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, en este último supuesto, la jurisprudencia puntualiza que, el mero hecho de no depositar las cuentas anuales no puede ser, por sí mismo, un dato determinante de la responsabilidad del administrador cuando no se hubiera puesto de manifiesto que pudiera establecerse relación causal alguna entre el incumplimiento de las obligaciones de depósito contable y el daño por el que se está reclamando.

Con todo, la casuística puede ser muy variada, pero, en todo caso, el acreedor demandante deberá probar los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder exigir responsabilidad individual al administrador y que éste esté obligado a devolver la deuda contraída por la sociedad que gestionaba.

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El artículo 807 del Código Civil establece que son herederos forzosos “Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. A falta de los anteriores, el viudo o la viuda en la forma y medida que establece el Código Civil”.

No obstante, la sección novena, capítulo II, del Titulo III del Código Civil versa sobre la desheredación y sus causas.

En primer lugar, conviene aclarar qué se entiende por desheredación.

La desheredación es la disposición testamentaria por la que se priva a un heredero forzoso de su derecho a legítima, en virtud de una justa causa determinada por la Ley.

Dentro de las causas de desheredación el Código Civil distingue dos tipos: las genéricas (artículo 756 del CC) y las específicas que son aquellas dirigidas a los legitimarios: hijos y descendientes (art. 853 CC), padres y ascendientes (art. 854 CC) y cónyuges (art. 855 CC).

Como consecuencia de la pandemia, se ha podido detectar un incremento de mayores que han sido desatendidos por sus familiares, lo que ha generado que aumenten las solicitudes de información sobre el proceso de desheredación de los padres sobre los hijos, por lo tanto, vamos a centrar nuestro estudio en las causas específicas para desheredar a los hijos y descendiente establecidas en el artículo 853 del Código Civil.

Dentro de las cláusulas específicas de desheredación de hijos y descendientes la ley distingue las siguientes: (i) haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda y (ii) haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. En esta última causa, se incluye además el maltrato psicológico.

Asimismo, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 y de 30 de enero de 2015, se interpreta que el abandono emocional de los padres por parte de sus hijos forma parte del maltrato psicológico y es causa justa para desheredar a los descendientes.

En concreto, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014, la Sala señala, en primer lugar, que si bien las causas de desheredación son únicamente las que expresamente señala la ley (art. 848 CC), ello no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación (art. 853.2 CC), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.

Por otro lado, señala el Tribunal que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse incluido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra. Esa inclusión sienta su fundamento en nuestro sistema de valores, principalmente, en la dignidad de la persona como núcleo fundamental de los derechos constitucionales (art. 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género. Además, la inclusión viene reforzada por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos que la jurisprudencia tiene reconocido no solo como canon interpretativo, sino también como principio general del derecho con una clara proyección en el marco del Derecho de sucesiones en relación con el principio de «favor testamenti».

Finalmente, el Tribunal concluye que los hijos incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios.

En este mismo sentido se pronuncia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente sentencia nº 104/2019 de fecha 19 de febrero. Esta sentencia versa sobre la constatación de la negativa de los hijos a relacionarse con el padre, situación de hecho que aparecía consolidada, y por la que éste carecía de trato con ellos y conocimiento de la evolución de sus estudios. Y no pierde la oportunidad el Tribunal Supremo de abrir el debate cuando señala que entre las iniciativas que propugnan la revisión de la legítima, una de ellas es la tendente a que se extiendan y modernicen los casos legales de desheredación de los legitimarios, pues las modernas estructuras familiares propician e incluso no hacen extrañas, situaciones en las que los progenitores han perdido contacto con alguno o todos sus hijos.

En resumen, todas estas causas de desheredación tienen que estar probadas, siendo necesario que, si el hijo desheredado dirige demanda de impugnación contra el heredero testamentario, éste pueda hacer valer las causas que originaron la desheredación. La decisión final corresponderá a un juez. Por lo que si se estima que no concurre causa de desheredación, el heredero tendrá derecho a su parte legítima estricta.

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El 1 de enero de 2017, tras su suspensión temporal mediante la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal; volvió a entrar en vigor el art. 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), bajo la rúbrica “Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos”.

Como bien indica su nombre, este precepto permite a los socios de sociedades de responsabilidad limitada o anónimas, “salvo disposición contraria de los estatutos”, vender sus participaciones o acciones en el capital de una empresa si esta no ha repartido dividendos. No obstante, el propio artículo recoge una serie de premisas que actúan como límites – y a su vez, configuran el margen de planificación y actuación de la empresa –, de este derecho que acompaña a los socios.

En primer lugar, se condiciona su ejercicio a que hayan transcurrido, al menos, cinco ejercicios “desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”. Despejando cualquier duda al respecto, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Barcelona, de 21 de junio de 2013, núm. 63/2013 (JUR 2013/330722), aclaró que “la citada locución incluye el quinto ejercicio y se refiere en concreto a los resultados del quinto ejercicio”, debiendo adoptarse la decisión de su distribución “en el sexto ejercicio”. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 26 de marzo de 2015, núm. 81/2015, rec. 174/2014 (JUR 2015/188060), dictaminó que la norma únicamente exigía el transcurso de cinco años desde la inscripción de la sociedad, no “una negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios”.

Además, es preceptivo que el socio afectado haya hecho “constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”; siempre que en junta general no se haya acordado “la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”; y siempre que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores”.

La noción de “beneficio legalmente distribuible” ha resultado ampliamente abordada por nuestra doctrina y jurisprudencia, la cual ha tratado en numerosas ocasiones de dirimir los conceptos contables que debían computarse en suma como beneficio potencialmente repartible entre los socios. No obstante, la solución definitiva a dicho conflicto no llegó hasta dos años después de la entrada en vigor del polémico precepto de la mano de la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital.

En concreto, su art. 3.5 define como beneficio distribuible el “agregado del resultado del ejercicio, de acuerdo con el balance aprobado”, al que deben sumarse como ajuste positivo las reservas de libre disposición a fecha de cierre del ejercicio en cuestión y el remante (entendido como los “beneficios no repartidos ni aplicados específicamente a ninguna otra cuenta, tras la aprobación de las cuentas anuales y de la distribución de resultados”, de acuerdo con el Plan General de Contabilidad oficial); minorándose el importe resultante con los resultados negativos de ejercicios anteriores – restando a los mismos la cifra de reservas legales preexistentes –, así como con la parte del resultado del ejercicio que deba destinarse a la reserva legal u otras atenciones obligatorias por ley o estatutos como ajustes negativos. Todo ello supeditado siempre a que la cifra final sea positiva para que pueda hablarse de la existencia de un beneficio efectivo susceptible de ser distribuido; y siempre que, como se deriva del art. 28.2 de la resolución mencionada (con un contenido semejante al reflejado en el art. 273 LSC), “el valor del patrimonio neto no sea o, a consecuencia del reparto, no resulte ser inferior al capital social mercantil”, en cuyo caso quedaría vetada la posibilidad de distribuir dividendos.

Por otra parte, con independencia del cumplimiento de las anteriores premisas, el art. 348 bis 1 LSC señala que “el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”; entendiendo por “últimos cinco años” los últimos cinco ejercicios contables anteriores al actual.

De nuevo nos encontramos con una referencia clara al “beneficio legalmente distribuible” registrado, para cuyo cálculo ha de aplicarse asimismo la fórmula anteriormente empleada de manera individual a cada ejercicio computable, sumando posteriormente los importes resultantes; eso sí, condicionando la inclusión de cada uno de ellos a la obtención de un resultado final positivo, así como a los límites del art. 28.2 de la resolución.

Finalmente, no puede obviarse la mención al Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19; a través de cuyo art. 40.8 – con la redacción dada por la disposición final 4.3 del Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y de empleo –, estableció la suspensión del ejercicio del derecho de separación previsto en el art. 348 bis 1 LSC “hasta el 31 de diciembre de 2020”.

De cualquier manera, en condiciones normales, la conclusión que se desprende de lo expuesto es que una vez cumplidos la totalidad de los requisitos expuestos, de la comparativa entre el beneficio efectivamente repartido durante los últimos cinco ejercicios y el beneficio potencialmente distribuible registrado en dicho periodo conoceremos si se cumple o no el supuesto de hecho para que nazca el derecho de separación del socio. De ser así, ante la negativa de la junta al reparto de dividendos – en los términos ya estudiados –, la protesta en acta del socio afectado permitirá al mismo vender sus acciones o participaciones y abandonar la sociedad en cuestión. En caso de no concurrir cualquiera de las premisas examinadas, no surgirá el derecho de separación del socio.

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Con fecha 7 de octubre de 2019 se aprobó, por parte del Consejo de Ministros de la Unión Europea, la Directiva de Protección de las Personas que informen sobre Infracciones del Derecho de la Unión (en adelante, la “Directiva”) – previamente aprobada por el Parlamento Europeo, el día 16 de abril de 2019 –, cuyo objetivo es la protección de las personas que denuncian infracciones en el seno de una entidad privada o pública, también conocidos como “whistleblowers”.

En este sentido, estos entes deberán implementar canales de denuncia para comunicar estas infracciones, tanto internos – dentro de los propios entes –, como externos – con las autoridades. Se deben permitir, incluso, divulgaciones más amplias a la policía y a los medios de comunicación.

La Directiva permite un muy amplio repertorio con respecto a la tipología de las denuncias: se permitirá la “presentación de denuncias por escrito o verbalmente, por vía telefónica u otros sistemas de mensajería de voz, y previa solicitud del denunciante, por medio de una reunión presencial dentro de un plazo razonable”. Asimismo, también se deberá permitir recoger las denuncias “a través de un buzón físico o a través de una plataforma en línea (en internet o en la intranet)”.

En concreto, los organismos que estarán obligados a implantar estos sistemas serán, por un lado, las empresas privadas de 50 o más trabajadores, y, por otro lado, en el caso de las entidades públicas, los Estados miembros podrán dispensar de esta obligación a aquellas que no superen los 50 empleados y a los municipios de menos de 10.000 habitantes.

En este punto, nos podemos preguntar, ¿qué previsiones de protección al denunciante se contienen en la Directiva? Principalmente, estas previsiones son las siguientes: (i) garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante, tanto en los sistemas de denuncia internos como en los sistemas de denuncia externos – a diferencia del anonimato, cuestión que la Directiva deja al arbitrio de los Estados miembros –; (ii) prohibir cualquier forma de represalia para los denunciantes; y (iii) configurar medidas de asistencia a los denunciantes con respecto al acceso a la justicia y a la asesoría jurídica.

La Directiva todavía no ha sido publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea, pero, una vez que ésta sea publicada, entrará en vigor a los veinte días desde dicha publicación. A partir de ese momento, los Estados miembros deberán trasponer la Directiva en el plazo de dos años.

Con todo, las entidades obligadas, deberán, una vez sea traspuesta la Directiva, cumplir con estás obligaciones, consolidando, así, un canal ético de denuncias gracias al cual se haga efectivo un elevado nivel de protección para los denunciantes.

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El período de prueba es aquel período de tiempo, pactado al inicio del contrato de trabajo entre empresario y trabajador, en el que se va desarrollar una primera toma de contacto en relación al puesto de trabajo. La finalidad de este período de prueba es, desde el punto de vista del empresario, apreciar la aptitud del trabajador en dicho puesto, y desde el punto de vista del trabajador, comprobar las condiciones en las que desarrollará su trabajo.

Este pacto se encuentra regulado en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y la primera idea que se debe tener en cuenta es, por tanto, que el mismo es optativo.

Tal y como dispone el mencionado precepto, este pacto debe constar siempre por escrito, y esto incluso aunque se establezca de manera genérica en el Convenio Colectivo, tal y como ha señalado la jurisprudencia de forma unánime.

En lo que respecta a la duración del período de prueba, se deberá respetar la establecida en el Convenio Colectivo y, en su defecto, tal y como señala la Ley, “la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores”. Para el caso de empresas de menos de veinticinco trabajadores, este período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

Asimismo, el ET hace una puntualización en relación a los contratos temporales de duración determinada concertados por un tiempo no superior a seis meses – regulados en el artículo 15 ET – en cuyo caso, el período de prueba no podrá ser superior a un mes, salvo que el Convenio Colectivo disponga otra cosa.

En este punto, nos podemos preguntar: ¿es posible que empresario y trabajador pacten un período de prueba de duración superior a lo dispuesto en el Convenio Colectivo y en la Ley? La respuesta es no; así, la jurisprudencia señala que el plazo de prueba que sea superior al legal o convencionalmente establecido resultará ineficaz en cuanto exceda de éste.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de julio de 2011, afirma que la negociación colectiva no puede fijar un tiempo de prueba excesivamente largo, en aras a evitar situaciones de fraude de ley, al hacer uso del período de prueba para fines diferentes a los pretendidos por la norma legal de referencia.

Por todo lo anteriormente señalado, en caso de que se pactase un período de prueba superior al legal o al convencionalmente establecido, el período pactado que excediese al legal sería ineficaz por la nulidad parcial del pacto.

Otra cuestión que se plantea es la siguiente: ¿es posible pactar empresario y trabajador un nuevo período de prueba cuándo el trabajador ya ha estado contratado por la empresa? La respuesta, en este caso, no será la misma en función de si el trabajador ha realizado las mismas funciones o no. Y es que el artículo 14 ET dispone que: “Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”.

Es decir, en caso de que el trabajador haya desempeñado el mismo trabajo durante ambos períodos de tiempo, entonces no se podrá pactar un período de prueba, pues se entiende que el empresario, durante el período en que ya estuvo contratado, ya ha podido comprobar la idoneidad del trabajador, de forma que la finalidad del período de prueba ya se habría conseguido.

Y esto independientemente de la modalidad de contratación anterior; esto es, si previamente el trabajador ha estado contratado, por ejemplo, a través de una Empresa de Trabajo Temporal (en adelante, ETT), ese plazo de tiempo se tendrá en cuenta en relación al establecimiento de un período de prueba posterior.

A todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su Sentencia de 3 de julio de 2008, hizo una puntualización, y es que, cuando el tiempo de prestación de servicios inicial sea inferior al previsto en el Convenio Colectivo para el período de prueba, entonces se podrá establecer un período de prueba que, sumado a la prestación precedente, no supere la duración del plazo legal o convencional.

Pongamos un ejemplo: si una persona es contratada por un período de 3 meses, y, posteriormente, es contratada de nuevo para realizar las mismas tareas, – siendo el período de prueba especificado en el Convenio Colectivo para ese puesto de trabajo de 6 meses –, entonces se podrá establecer un período de prueba de 3 meses.

Por otro lado, cabe señalar la posibilidad de desistimiento durante el período de prueba. En este sentido, los trabajadores tienen los mismos derechos y obligaciones correspondientes a su puesto de trabajo como si fueran de la plantilla; sin embargo, la resolución de la relación laboral se podrá producir en cualquier momento sin necesidad de preaviso.

Así lo ha establecido la jurisprudencia, que señala que el contrato de trabajo, durante el período de prueba, se podrá rescindir unilateralmente sin necesidad de cumplir ningún requisito, bastando con que el período de prueba siga vigente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de septiembre de 2009 dispone además que, para que el desistimiento produzca efectos, sólo se exige que llegue al conocimiento del trabajador o que se emita en condiciones que le permitiesen conocer esa decisión.

No se debe olvidar que este desistimiento también puede producirse por parte del trabajador, sin necesidad de preaviso y sin necesidad de ninguna otra formalidad.

Por último, cabe preguntarnos: ¿qué ocurre en caso de que finalice el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento? La respuesta es que, en ese caso, el contrato seguirá vigente y producirá plenos efectos, pasando a ser el régimen de extinción del contrato el ordinario.

En definitiva, el período de prueba va a permitir, tanto al empresario como al trabajador, obtener información trascendental para ellos, pudiendo rescindir ambas partes el contrato durante ese plazo sin necesidad de respetar ninguna formalidad.

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La pensión de viudedad es una prestación económica de carácter vitalicio que se concede a quienes han tenido un vínculo matrimonial o fueron pareja de hecho de la persona fallecida y reúnan los requisitos que establece la ley. La finalidad de la misma es proteger la situación de necesidad económica ocasionada por el fallecimiento de la persona que origina la prestación.

En su origen, esta pensión estaba pensada para las mujeres ya que al morir el marido, la mujer solía quedar en una endeble posición económica; actualmente con la incorporación de ésta al mercado laboral no hay ningún tipo de preferencia ni distinción.

La Ley de Presupuestos Generales del Estado establece anualmente el importe mínimo que debe tener una pensión en España.

Asimismo, cuando la pensión de viudedad es inferior a la mínima,  ésta se verá complementada en la cuantía necesaria para alcanzar las cantidades establecidas como mínimas con los denominados complementos a mínimos. La condición sine qua non para aplicar estos complementos es que el beneficiario no perciba rentas de capital o trabajo personal, y, si las percibe, que no excedan de la cuantía que se establece anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dicho complemento será diferente según se tengan cargas familiares y de acuerdo con la edad del beneficiario.

Con carácter previo, para que el viudo pueda obtener la pensión de viudedad, la persona que fallece debe de estar afiliada y en alta, o en situación asimilada al alta. Si no lo está, para causar derecho a esta pensión deberá haber cotizado un mínimo de 15 años.

Para calcular la cuantía de la pensión se deberá aplicar a la base reguladora el porcentaje correspondiente. Con carácter general el beneficiario percibe el 52 % de la base reguladora que puede ascender al 70% en caso de que existan cargas familiares y poco nivel de ingresos.

No obstante, a partir de 1 de enero del 2019, se establecía que el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de viudedad sería del 60 %, cuando en la persona beneficiaria concurriesen los siguientes requisitos:1) tener una edad igual o superior a 65 años, 2) no tener derecho a otra pensión pública española o extranjera, 3) no percibir ingresos por la realización de trabajos por cuenta ajena o por cuenta propia y 4) no disponer de rentas de capital mobiliario o inmobiliario, ganancias patrimoniales o rentas de actividades económicas, superiores a 7.569,00 euros/año.

La pensión de viudedad, en cómputo anual, más los rendimientos anuales del pensionista, no pueden exceder el límite de ingresos establecido. En caso contrario, se reducirá la cuantía de la pensión de viudedad a fin de no superar dicho límite.

En los casos de separación judicial o divorcio, cuando exista un único beneficiario con derecho a pensión, el importe de la cuantía será íntegro. Sin embargo, si mediando divorcio existe concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40% a favor del cónyuge o superviviente de una pareja de hecho con derecho a pensión de viudedad.

Asimismo, a partir del 1 de enero de 2010, se establecía que la cuantía de la pensión de viudedad no podía ser superior a la pensión compensatoria, por lo que, en caso de que fuese superior, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de ésta última.

Cuando se trate de separados o divorciados no acreedores de pensión compensatoria, la pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante fallecido, sin perjuicio de los límites (40%) que puedan resultar en favor del cónyuge o superviviente de la pareja de hecho en el supuesto de concurrencia de beneficiarios al igual que ocurre en los casos de nulidad matrimonial.

A continuación, procedemos a explicar con un ejemplo el cálculo de la pensión de viudedad:

Andrea tiene una pensión de jubilación de 300 euros que, sumándole el complemento a mínimos de 400 euros ascendería al importe de 700 euros.

Sin embargo, Juan, su marido, tiene una pensión de 2.000 euros, por lo que, en caso de fallecimiento de Juan y aplicando la base reguladora del 52%, a Andrea le correspondería una pensión de viudedad de 1.040 €.

Por lo tanto, si todo siguiera igual, a Andrea se le quedaría una pensión de 1.040 euros más 700 euros de su pensión de jubilación. Sin embargo, al percibir Andrea los 1.040 euros de la pensión de viudedad de Juan, estaría por encima del tope mínimo y ya no tendría derecho a recibir el complemento a mínimos. Por tanto, la pensión efectiva que obtendría Andrea a partir de ahora será de 1.340 euros, es decir, 1.040 euros que le quedan de la pensión de Juan más 300 euros de su pensión de jubilación, sin tener en cuenta los 400 euros del complemento a mínimos.

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